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Dictamen regula implementación de nuevo posnatal, pero aún hay dudas sobre aplicación

Las diferencias entre la empresa y la trabajadora frente a la reincorporación parcial de las madres a sus labores profesionales durante los tres meses adicionales generarían un nuevo foco de litigios laborales.

Hace una semana entró en vigencia la ley que extiende el permiso de posnatal de tres a seis meses. La medida generará una serie de cambios, que van desde la incorporación de nuevas prácticas laborales entre las madres y sus empleadores hasta la negociación de jornadas especiales.

Es por eso que la Dirección del Trabajo (DT) emitió un dictamen donde reglamenta la puesta en marcha de esta norma. Uno de los principales puntos que se abordan en la resolución son los pasos a seguir para la reincorporación parcial de las mujeres al trabajo, luego de los primeros 84 días de posnatal obligatorio.

Sin embargo, a juicio de los abogados laboralistas de las áreas de Tax and Legal de Deloitte, Alejandra Estay, y PwC, Michel Laurie, hay aspectos que ni la ley ni el dictamen dejan ciento por ciento claros y que podrían abrir nuevos focos de litigios ante tribunales.

Reincorporación

El dictamen señala que el empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora en jornada parcial, salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores en forma parcial, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del posnatal parental, es decir, antes de que comiencen los tres meses adicionales de permiso.

De acuerdo con la DT, la negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora mediante carta certificada, con copia a la DT.

La mujer podrá reclamar de dicha negativa ante la DT, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Dirección resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

Estay explica que todo lo que se puede reclamar ante la DT es apelable ante tribunales; por ende, si la empresa argumenta que las labores de esa trabajadora no se pueden realizar en media jornada y la Dirección apoya dicho criterio, la mujer puede acudir en segunda instancia a la Justicia.

De acuerdo a Laurie, esto evidencia que se abrirá un nuevo foco de conflicto laboral, el que se solucionaría a través del procedimiento monitorio, pues éste es el tipo de juicio más expedito de la Justicia Laboral.

Dificultades

En el sector privado prevén que los sectores que enfrentarán mayores complicaciones para que las madres se reincorporen en forma parcial serán aquellos en que se requiere el traslado de la mujer a un lugar alejado.

Esto, porque tal traslado no se justificaría en una jornada parcial y tal vez haría incurrir en mayores costos a las empresas.

Tal situación podría darse, de acuerdo con Laurie, en las actividades mineras o agrícolas. En estos dos rubros los empleados deben trasladarse a distintas zonas geográficas para prestar sus servicios, lo que podría hacer impracticable la jornada parcial.

ARGUMENTO

La negativa del empleador a la reincorporación de la mujer en jornada parcial debe ser defendida ante la Dirección del Trabajo.

4.867 consultas diarias por posnatal recibió en promedio la línea telefónica de la DT (fono 6004504000) entre el 17 y 21 de este mes.

El pago de derechos y bonos

Ni en la Ley N° 20.545 ni en el dictamen Nº 4052/083 se despeja qué pasa con los derechos de movilización y colación, así como tampoco con los derechos de amamantamiento y sala cuna, en el caso de las mujeres que se reincorporen en forma parcial a su trabajo en la segunda etapa de su posnatal.

Estay señala que la entrega de estos beneficios debe ser proporcional. De esta forma, si la mujer trabaja media jornada, accede a estos bonos y derechos en un 50%. Sin embargo, Laurie advierte que este tema no está del todo resuelto, lo que ha generado una serie de dudas que han comenzado a ser planteadas por las empresas que han pedido más asesoría sobre los efectos del posnatal.

En relación con las asignaciones de colación y movilización para aquellas madres que se reincorporan parcialmente a trabajar, a juicio de Laurie, no constituyen remuneración y la ley sólo habla de que el empleador deberá pagar el 50% de las remuneraciones fijas, y nada habla de estas asignaciones. “El problema es que en muchas empresas lo que se hace es pactar un líquido con la trabajadora y después se completa ese monto con sueldo, colación y movilización y por lo tanto es discutible que estas asignaciones no formen parte de la remuneración mensual del trabajador”, sostiene el jurista de PwC.

Caso del retail

En el caso de las mujeres que trabajan en el retail y cuyos sueldos tienen un componente fijo y otro variable (siendo este último muchas veces el más significativo), las madres enfrentarán dos situaciones.

Laurie y Estay explican que la trabajadora que se tome el posnatal completo sin reincorporación tendrá derecho al subsidio que le pagará la isapre en base a promedios de las tres últimas remuneraciones, es decir, se considerarán el componente fijo del sueldo y las comisiones para realizar el cálculo.

Si la madre accede a la reincorporación parcial, el empleador deberá pagar el 50% de las remuneraciones promedio de los últimos tres meses.

Los límites son los mismos para todos los sectores: para 100% de subsidio, el tope es 66 UF y para 50% de subsidio, el tope es 33 UF.

Traspasos de semanas al padre, ¿quién paga su licencia?

Todas las mujeres tendrán derecho a optar entre dos formas de ejercer el permiso posnatal parental (la segunda parte del período total que cubre el beneficio): 12 semanas a jornada completa, con 100% de subsidio con tope de 66 UF o 18 semanas a media jornada, con el 50% de subsidio, con un tope de 33 UF. La ley es clara en señalar que estas opciones no pueden combinarse.

Durante el ejercicio a media jornada de su posnatal parental, la madre tendrá derecho a una remuneración, de cargo del empleador, cuyo piso será el 50% de la remuneración fija que la mujer recibía antes del prenatal. Además, tendrá derecho a las comisiones que tenga pactadas.

Si la madre decide tomarse 12 semanas a jornada completa, puede traspasar hasta un máximo de seis semanas al padre también en jornada completa y si decide tomarse 18 semanas a media jornada, le puede traspasar hasta un máximo de 11 semanas en media jornada a contar de la séptima semana del posnatal parental.

Pero Laurie advierte que aún no está claro quién debe otorgar la licencia al padre.

Avalancha de consultas

La puesta en marcha del nuevo posnatal no sólo ha aumentado la cantidad de consultas de las empresas a sus asesores legales; la Dirección del Trabajo también ha recibido numerosas dudas de parte de las madres.

Hasta ayer, el ente fiscalizador había recibido un total de 5.562 avisos de personas que desean hacer uso del permiso, informó su directora, María Cecilia Sánchez, quien agregó que casi el 100% de las consultas e inicio de trámites corresponde a mujeres, por lo que instó a los hombres a usar el beneficio.

La DT ha abierto espacios de consulta telefónica y a través de su página web. Sólo a través del sitio online , entre el 2 y 14 de octubre el ingreso de consultas fue de un promedio diario de 157. Entre el 17 y el 21 de este mes, éstas subieron a un promedio de 260 diarias.

Silvana Celedón Porzio

25 de octubre de 2011

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